Dei delitti e delle pene … (e degli impegni!) oppure AGCM vs ENEL = X
L'autorità Antitrust (AGCM) si sta dotando di nuovi poteri in linea con quelle le più importanti autorità straniere e con i poteri di cui dispone DG Competition a livello europeo. Tra le novità figurano in particolare due istituti che vanno a modificare rispettivamente l'applicazione della normativa ex Art 81 CE (intese restrittive della concorrenza) ed ex Art 82 CE (abuso di posizione dominante).
Il primo è l'istituto della clemenza (c.d. leniency program), che prevede uno sconto sulla sanzione irrogata all'operatore facente parte di un cartello o di un'intesa lesiva del diritto nazionale e comunitario sulla concorrenza che per primo porta all'AGCM elementi nuovi e prove utili per accertare l'esistenza di un accordo tra le società. La finalità dello strumento in questione è quella di modificare i classici incentivi in capo alle imprese di un cartello, rendendo ancora più instabile il mantenimento dell'equilibrio e della disciplina dei comportamenti tra le società e quindi rendendo più incerta la sopravvivenza stessa dell'intesa. Si cerca così di convincere il delatore (seppur ci piaccia chiamarlo “spifferatore” da una traduzione sicuramente meno elegante ma più efficace del termine inglese whistleblower) a denunciare l'esistenza di un accordo restrittivo della concorrenza o a addurre nuovi elementi e prove in modo “spontaneo”.
Il secondo istituto, legato all'applicazione dell'Art. 82 CE, è quello degli impegni, introdotto dal Decreto Bersani[1] nella legge 287/90. Tradizionalmente, le parti che partecipano ad un'operazione di concentrazione possono sottoporre all'attenzione dell'autorità una serie di impegni con cui gli effetti anticoncorrenziali derivanti dall'operazione di fusione dovrebbero venire meno. Tali impegni, se valutati positivamente dall'autorità, fanno optare la stessa per l'autorizzazione dell'operazione, sotto il vincolo di un loro stretto rispetto. Questa introduzione solo per meglio spiegare quanto sia innovativa nel nostro sistema l'applicazione di tale sistema di impegni in un procedimento ex Art. 82, ossia in cui sotto la lente di ingrandimento sono i comportamenti abusivi di un'impresa che gode di posizione dominante. Oggi, l'impresa indagata può proporre, prima della conclusione del procedimento a suo carico e comunque entro un limite temporale definito, un pacchetto di rimedi. L'accettazione da parte dell'autorità di tali impegni sospende la procedura a carico dell'operatore e non conduce all'imposizione di una sanzione per abuso di posizione dominante, sotto il presupposto che i rimedi pro-concorrenziali proposti già bastano a far sospendere un comportamento abusivo ed a terminarne di conseguenza gli effetti negativi sul mercato.
E adesso veniamo all'energia! Questa disquisizione puramente giuridica, addirittura di normativa antitrust in una sezione dedicata all'energia ed all'ambiente? Certo, perché tra i primissimi esempi di impegni presentati da società nell'ambito di una procedura ex Art. 82 figurano proprio quelli di ENEL e di ENI, i due colossi del sistema energetico nazionale, entrambi sotto la lente di ingrandimento dell'AGCM proprio per la posizione dominante di cui sembrano godere ancora in un settore che dovrebbe volgere verso la completa liberalizzazione (sic!) entro il prossimo luglio[2].
I procedimenti a carico di ENEL ed ENI[3] sono entrambi al vaglio in questi giorni dell'autorità antitrust, ma in particolare quello relativo al società di Fulvio Conti dovrebbe concludersi con una decisione entro la fine della prossima settimana. Di certo, gli uffici della Piazza Verdi romana avranno a disposizione una mole di materiale inerente questo procedimento che potrà sconfessare il ragionamento che si sta per innestare, ma a puro scopo speculativo proviamo ad immaginare in che senso potrà dirigersi la decisione dell'Agcm circa gli impegni di Enel, addirittura nella speranza di essere sconfessati di qui ad una settimana.
A disposizione del pubblico, e di chi scrive, si può trovare sul sito dell'AGCM il testo del provvedimento di apertura del procedimento e il testo degli impegni presentati da ENEL. Ad una prima lettura dell'impianto logico che ha convinto l'AGCM ad aprire un'istruttoria nei confronti del maggior operatore del settore elettrico sembra avere pesato in misura rilevante l'esito dell'indagine di settore condotta nel 2004/05 di concerto dall'autorità antitrust e dall'Autorità per l'Energia Elettrica e per il Gas (AEEG). Alcuni degli elementi riportati possono essere convincenti da un punto di vista tecnico ed economico per provare la posizione dominante di Enel ed i comportamenti abusivi tenuti sul mercato della Borsa elettrica, tuttavia basteranno da un punto di vista meramente legale? Perché che piaccia o no la certezza del diritto è ancora importante in questo dominio.
L'impiego di un approccio più economico nei procedimenti antitrust è stato invocato da più parti, riscuotendo successo in sede comunitaria e nazionale, e le difficoltà che emergono in particolare quando la normativa vada applicata al settore elettrico sono ormai sotto gli occhi di tutti gli appassionati della materia antitrust[4].
Proprio per le difficoltà insite nell'applicare la normativa al settore in questione, gli altri casi di cui siamo a conoscenza in cui un'impresa o più imprese si sono trovate ad essere indagate per abuso di posizione dominante ex Art 82 (a) (ossia excessive pricing) non hanno avuto un esito definito. L'AGCM ha quindi la possibilità di segnare un precedente importante nella giurisprudenza antitrust nazionale e comunitaria. In quella nazionale se decidesse di accettare gli impegni di ENEL, quale primo (o uno dei primi) caso archiviato secondo quanto introdotto quest'anno dal decreto Bersani. In quella comunitaria qualora portasse il procedimento fino in fondo e condannasse e sanzionasse ENEL per abuso di posizione dominante nel mercato della borsa elettrica.
Ci hanno già provato l'Autorità spagnola[5], la cui decisione di condanna dei comportamenti di tre imprese di generazione di energia elettrica è ancora al vaglio del Tribunale amministrativo di secondo grado, e l'autorità danese[6] nel caso di Elsam ed Energi E2, rispettivamente dominanti nella zona orientale ed occidentale del mercato elettrico nazionale. Quest'ultima non è arrivata ad irrogare una sanzione in quanto gli elementi probatori non erano del tutto univoci e secondo la disciplina nazionale l'autorità poteva limitarsi ad un warning per società che fossero nuove ai comportamenti abusivi. Sia l'autorità spagnola che quella danese hanno saputo dimostrare bene la dominanza delle imprese nei rispettivi sub-mercati rilevanti (ossia in regioni che compongono il mercato nazionale in quanto i fenomeni di congestione sulla rete elettrica suddividono il mercato in aree subnazionali) ma si sono trovate in difficoltà a provare con certezza il comportamento abusivo da prezzi eccessivi tenuto dagli operatori. La disciplina antitrust prevede che il comportamento abusivo debba essere continuativo e non solo occasionale o temporaneo e questo vige nonostante nel mercato all'ingrosso di elettricità la definizione stessa di mercato rilevante venga ad essere differente da un intervallo orario all'altro, in virtù delle congestioni di cui sopra.
Così, a nostro personalissimo avviso, il punto debole del ragionamento spagnolo verteva nel fatto che il comportamento delle empresas elecricas sotto indagine si riferiva a pochi giorni di contrattazione sul mercato del giorno prima. Nel caso danese il problema era ovviato da un calcolo statistico ed econometrico sulle principali variabili di prezzo nei giorni in cui il mercato danese era isolato dal resto del Nord Pool[7] o meno, che evidenziava un prezzo più alto quando Elsam ed EnergiE2 erano leader di mercato poiché non fronteggiavano più la concorrenza svedese, finlandese e norvegese. Anche in questo caso, a nostro avviso, poco per poter concludere in senso duro contro le due società.
L'AGCM invece nel documento di apertura del procedimento ricorre ad un impianto logico diverso, basato su un reiterato comportamento anticoncorrenziale di ENEL sostanziatosi non solo nei giorni dell'anno caratterizzati da picchi di prezzo, ma anche in quelle situazioni in cui i prezzi sono più bassi per effetto della volontà dell'operatore dominante di utilizzare una strategia stick and carrot verso i suoi concorrenti. ENEL avrebbe cioè portato i prezzi ad un minore livello di redditività per tutti gli operatori laddove volesse segnalare ai concorrenti che non è ammessa alcuna deviazione dal comportamento collusivo basato sulla leadership di prezzo di ENEL. Il comportamento abusivo sarebbe quindi “complesso e continuato”, come scrive l'AGCM, e sarebbe stato tenuto su di un arco temporale ben superiore ai pochi giorni dei picchi di prezzo, ma sufficiente a configurare l'abuso secondo la disciplina antitrust? Secondo questo schema il requisito della durata dell'abuso sembra essere soddisfatto, seppur lo scarno testo di apertura del procedimento non fughi ogni dubbio, ad esempio sul ruolo delle importazioni dall'estero di Endesa di gennaio 2005 e altri dubbi permangano a prima vista sulla configurazione giuridica dell'abuso secondo un gioco two-stage come quello delineato nel provvedimento.
Non resta che aspettare pochi giorni e vedere se avrà prevalso la linea dura o i dubbi insiti nell'applicazione dell'antitrust al settore elettrico. Certo è che la possibilità di accettare gli impegni di ENEL e portare a casa una soluzione win-win per entrambe le parti sembra essere allettante e la più probabile. Toglierebbe ENEL dall'imbarazzo verso azionisti ed opinione pubblica di essere condannata e sanzionata e toglierebbe l'AGCM dall'imbarazzo di dover vedere magari sconfessato l'impianto logico della decisione di fronte al TAR Lazio, finora meno propenso all'adozione di criteri e ragionamenti economici. E, probabilmente, rimanderebbe ancora l'applicazione dell'economia a procedimenti antitrust nel settore dell'energia come invece auspicato e necessario.
Insomma, se fosse in schedina al prossimo concorso, la partita AGCM – ENEL sarebbe da X.
[1] D.l. 223/2006, convertito in legge 248/2006
[2] Così è stato stabilito dalle Direttive 2003/54EC e 2003/55EC, rispettivamente disciplinanti il mercato europeo dell'energia elettrica ed il mercato europeo del gas naturale.
[3] Rispettivamente procedimento A 366 (ENEL, Comportamenti restrittivi sulla Borsa Elettrica) ed A 371 (ENI, Gestione ed utilizzo della capacità di rigassificazione).
[4] Una disamina delle difficoltà derivanti dall'applicazione dell'Art. 82 al settore elettrico e del ruolo che l'economia può ricoprire in tali procedimenti si può trovare nel mio articolo “Potere di Mercato nella Vendita all'Ingrosso di Elettricità tra Abusi e Normativa Antitrust”, (con F.Marroncelli) pubblicato su Energia, vol. 26, n. 2.
[5] Procedimento 555/02, “Empresas Electrcicas” , www.tdcompetencia.es
[6] Caso Elsam/EenrgiE2 AS (2003)
[7] Il Nord Pool è un mercato dell'energia elettrica che comprende i sistemi dei paesi scandinavi, esempio finora raro di sistema elettrico regionale in Europa.
